HET ALTERNEREND VERBLIJF VOOR KINDEREN WORDT BEVOORRECHT MODEL. S. BROUWERS.
Advocaat Lector aan de Vrije Universiteit Brussel.

Op 18 juli 2006 werd de Wet afgekondigd tot het bevoorrechten van een gelijkmatig verdeelde huisvesting van het kind van wie de ouders gescheiden zijn en tot regeling van de gedwongen ten uitvoerlegging inzake huisvesting van het kind. Deze wet die ingrijpende wijzigingen invoert werd bindend vanaf 14 september 2006. 

Ze bestaat uit drie onderdelen. 
Vooreerst is er de invoering van de gelijkmatig verdeelde huisvesting als algemeen model voor de verdeelsleutel van het verblijf van het kind bij de ouders. Vervolgens zijn er een aantal ingrepen in de procedure. Tenslotte wordt er een regeling tot gedwongen ten uitvoerlegging van de gerechtelijke beslissingen uitgewerkt. De wet vult het bestaande art. 374 B. W. aan met een tweede paragraaf. Het art. 387bis B. W. wordt aangevuld met vijf nieuwe leden. Er wordt een nieuw art. 387ter B. W. ingevoegd en tenslotte wordt art. 1412 eerste lid Ger. W. aangevuld met één lid. 1. Het nieuwe model (art.374 B.W.). a. Er is een akkoord : homologatie. In geval van geschil tussen de ouders met betrekking tot de verdeelsleutel van de huisvesting van de kinderen, wordt in geval daarover een akkoord tot stand kwam, dit gehomologeerd door de rechter. Deze heeft slechts een marginale toetsing. Hij is verplicht te homologeren ( ook in geval van niet-gelijkmatige verdeling van de huisvesting) tenzij het akkoord kennelijk strijdig is met het belang van het kind. Hier moet er dus wel een geschil aanhangig zijn voor de rechtbank, dit in tegenstelling met de vrijwillige bemiddeling waar een bereikt akkoord kan worden gehomologeerd zonder dat een geschil aanhangig is en mits een erkende bemiddelaar tussenkwam. b. Geen akkoord : toepassing van de norm. Bij gebrek aan akkoord, in geval van gezamenlijk ouderlijk gezag, en indien minstens één ouder daarom vraagt, moet de rechter onderzoeken of het algemeen model kan worden toegepast. De norm of het algemeen model is dus de gelijkmatige verdeling van de huisvesting van het kind. De partij die daar tegen is moet het bewijs leveren dat er ernstige contra indicaties zijn. De rechter moet zijn vonnis “met bijzondere redenen omkleden” en dit in alle gevallen dus niet enkel wanneer hij van het model wil afwijken. Nieuw is dat er ook moet rekening gehouden worden met het ‘belang’ van de ouders. Afwijking van het algemene model is dus mogelijk, doch het is niet de norm. Vóór de wetswijziging was er geen algemeen model en werd door de rechter een verdeelsleutel van het verblijf opgelegd al naar gelang het geval per geval. 2. Procedureregels voor de jeugdrechtbank (art.387bis B.W.). Teneinde de procedures voor de jeugdrechtbank soepeler en efficienter te laten verlopen werden er bij de Wet van 18 juli 2006 een aantal nieuwe regels ingevoerd. a. Bemiddeling.

De rechter kan verwijzen naar de mogelijkheid om beroep te doen op de bemiddeling zoals georganiseerd in het 7de deel van het Gerechtelijk Wetboek (art. 387bis B. W.). Daartoe kan hij de schorsing van de procedure bevelen maar deze mag niet meer dan één maand bedragen. De schorsing is bedoeld om de partijen de mogelijkheid te bieden alle nuttige inlichtingen over de bemiddeling in te winnen. Uit voormelde bepalingen maar ook uit de verzoeningspoging die de rechter moet ondernemen, kan afgeleid worden dat partijen persoonlijk moeten verschijnen ter zitting. (Let wel, ‘bemiddeling’ en ‘verzoening’ zijn niet hetzelfde) b. Onderzoeksmaatregelen en voorlopige maatregelen. De rechter kan ambtshalve voorafgaande maatregelen bevelen om de vordering te onderzoeken of de toestand van de partijen voorlopig te regelen. In dat geval bepaalt het vonnis meteen een nieuwe datum voor een latere zitting waarop de zaak opnieuw kan worden onderzocht. Deze zitting moet zich situeren binnen een termijn van één jaar te rekenen van de uitspraak. c. Blijvende saisine. In navolging van het mechanisme dat bestaat in kort geding in het kader van een procedure tot echtscheiding op grond van bepaalde feiten of op grond van twee jaar feitelijke scheiding, blijft de zaak ingeschreven op de rol van de jeugdrechtbank tot het kind meerderjarig is of werd ontvoogd. In geval van gewijzigde omstandigheden kan de zaak ten allen tijde terug voor de rechter worden gebracht bij conclusie of bij een schriftelijk verzoek (art. 387bis, voorlaatste lid B. W.). 3. Gedwongen ten uitvoerlegging (art.387ter B.W.). a. Bevoegdheid. In afwijking van het gemeen recht (art. 569, 5° Ger. W. : rechtbank van eerste aanleg) is de bevoegde rechter degene die de niet-nageleefde beslissing heeft gewezen, tenzij de zaak inmiddels bij een andere rechter aanhangig is gemaakt. In dit geval wordt de vordering (m.b.t. de uitvoeringsmoeilijkheden) voor deze laatste gebracht. b. Maatregelen.

De rechter kan opnieuw onderzoeksmaatregelen bevelen, aansturen op een bemiddeling, nieuwe beslissingen nemen ten gronde (uitoefening ouderlijk gezag en/of de huisvesting van het kind). Eigenlijk kan de zaak opnieuw in zijn geheel worden behandeld. De rechter kan dwangmaatregelen toestaan ten laste van de weigerende ouder. Hij bepaalt de aard van deze maatregelen en de nadere regels betreffende de uitoefening ervan. Hij wijst zonodig de personen aan die gemachtigd zijn de gerechtsdeurwaarder te vergezellen voor de ten uitvoerlegging van zijn beslissing. De rechter kan verder een dwangsom uitspreken. Op de ten uitvoerlegging van deze dwangsom kan art. 1412 Ger. W. van toepassing worden verklaard wat betekent dat daarop hetzelfde supervoorrecht van toepassing is zoals voor alimentatiegelden (d.w.z. de beslagbescherming voor lonen en vervangingsinkomsten geldt dus niet). Daartoe werd art. 1412, eerste lid Ger. W. aangevuld. De toepassing ervan zal best wel uitdrukkelijk worden gevraagd. De beslissing van de rechter is van rechtswege uitvoerbaar bij voorraad. De vorderingen m.b.t. uitvoeringsmoeilijkheden worden bij de bevoegde rechter aanhangig gemaakt via de blijvende saisine (supra).

De vrederechter kent geen blijvende saisine zodat voor hem de gemeenrechtelijke weg moet worden gebruikt. c. Absolute noodzaak. In geval van absolute noodzaak en onverminderd de toepassing van art. 584 Ger. W. (beroep op de kort geding rechter) wordt de zaak aanhangig gemaakt bij eenzijdig verzoekschrift (art. 1026 tot 1034 Ger. W.). Het voorwerp van deze vordering is beperkt tot de dwangmaatregelen bedoeld in § 1 van art. 387ter B. W. (supra). De verzoekende partij moet aantonen dat de weigerende partij daadwerkelijk werd aangemaand om haar verplichtingen na te komen en zij zich heeft verzet tegen de ten uitvoerlegging van de beslissing. De inschrijving van het verzoekschrift is kosteloos en het wordt gevoegd bij het dossier van de rechtspleging van de niet nageleefde beslissing. d. Echtscheiding door onderlinge toestemming. De hiervoor besproken regeling m.b.t. de gedwongen ten uitvoerlegging is ook van toepassing op de familierechtelijke overeenkomsten die de ouders sloten aangaande hun kinderen in het kader van een echtscheidingsprocedure door onderlinge toestemming (art. 1288 Ger. W.). In dat geval wordt de zaak bij de rechtbank aanhangig gemaakt door middel van een verzoekschrift op tegenspraak (art. 1034bis – 1034sexies Ger. W.). Dit wordt verantwoord door het feit dat de echtscheidingsprocedure door onderlinge toestemming geen contentieuze procedure is.

Vermits de regel is dat de bevoegde rechter degene is die de beslissing heeft gewezen, stelt zich wel de vraag of het verzoek dan moet worden gericht tot de echtscheidingsrechter dan wel tot de jeugdrechter die toch ook deel uitmaakt van de rechtbank van eerste aanleg. Om die reden denken wij dat de jeugdrechter bevoegd is. 4. Besluit. De nieuwe wet beoogt een modernisering van de procedure rond de huisvesting van kinderen. De ingrepen zullen ongetwijfeld toelaten dat er sneller en adequater kan worden opgetreden. Wij denken dat het invoeren van een model heilzaam kan zijn om machtsspelen tussen ouders te ontmoedigen. De vaders zullen nu ook hun verantwoordelijkheid moeten nemen om hun ‘gelijk deel’ in de huisvesting concreet in te vullen. Dit kan met zich brengen dat er vaders zijn die niet zullen aandringen. Anderzijds vrezen wij dat het gemak waarmede nieuwe procedures bij gewijzigde omstandigheden en uitvoeringsmoeilijkheden kunnen worden opgestart, kan leiden tot verregaande proceduremisbruik. Dit laatste niet in het minste in geval van de eenzijdige procedure bij ‘absolute noodzaak’. 9 juli 2007.  B.S. 4 september 2006, 43971.  Wet van 18 juli 2006 tot het bevoorrechten van een gelijkmatig verdeelde huisvesting van het kind van wie de ouders gescheiden zijn en tot regeling van de gedwongen ten uitvoerlegging inzake huisvesting van het kind, BS 4 september 2006, 43971;

Zie voor een bespreking van de wet S.BROUWERS, “ Het alternerend verblijf voor de kinderen wordt de norm”, RABG 2006, 1241. P. SENAEVE, ., en H. VANBOCKRIJCK.,”De wet van 18 juli 2006 op het verblijfsco-ouderschap de blijvende saisine van de jeugdrechtrechtbank en de tenuitvoerlegging van uitspraken aangaande verblijf en omgang”, E.J. 2006, 117-143; F. APS, “De wet van 18 juli 2006 : promotie van het gelijkmatig verdeeld verblijf voor kinderen van gescheiden ouders en optimalisering van de uitvoeringsmaatregelen tegen de onwillige ouder(s)”, R. W. 2006-07, 1422-1433; G. HIERNAUX, “La loi du 18 juillet 2006 tendant à priviligier l’hébergement égalitaire de l’enfant dont les parents sont séparés et réglementant l’exécution forcée en matière d’hébergement d’enfants”, Rev. trim. dr. fam. 2007, p. 9; M. DANDOY en F. REUSENS, “L’hébergement égalitaire (Lorsque la promotion de la co-parenté sur le plan de l’hébergement aboutit à une réforme fausement modeste de la procédure en matière d’autorité parental), J. T. 2007, 177; N. GALLUS, S. BRAT, e.a. “Chronique de législation : Droit privé belge (1er juillet – 31 décembre 2006), J. T. 2007, p. 345 (o.a.. Autorité parentale – Hébergement égalitaire Filliation. Pension après divorce – Capitalisation – Prescription entre époux); C. AERTS, “Fiskaalrechtelijke aspecten van verblijfsco-ouderschap. Commentaar op de Wet van 27 december 2006”, T. Fam. 2007, p. 82